發(fā)生勞務(wù)派遣合同糾紛該如何解決呢?勞動(dòng)者應該怎樣維權呢?勞務(wù)派遣，是由實(shí)際用工單位和勞務(wù)派遣公司首先簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，之后由勞務(wù)派遣公司代替用人單位招聘員工進(jìn)行派遣。詳細內容請閱讀下文了解!

勞務(wù)派遣合同糾紛案例及分析

一、退回和解雇被派遣勞動(dòng)者的條件與限制

案情簡(jiǎn)介

2008年4月，馮某與s律所上海代表處簽訂聘用合同，約定馮某在該代表處擔任法律顧問(wèn)。2008年6月，馮某與w公司簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同及派遣協(xié)議書(shū)，協(xié)議書(shū)中約定w公司派遣馮某至s律所上海代表處工作。2009年3月，s律所上海代表處告知馮某因受金融危機的影響、客觀(guān)情況發(fā)生重大變化，不得已減少員工以維持經(jīng)營(yíng)，通知馮某聘用關(guān)系將于一個(gè)月后終止。2009年4月，s律所上海代表處告知w公司已將馮某退回，w公司遂為馮某開(kāi)具退工證明，解除雙方間的勞動(dòng)合同。

后馮某訴至法院，要求s律所上海代表處恢復用工關(guān)系、w公司繼續履行勞動(dòng)合同，要求s律所上海代表處支付自終止聘用關(guān)系次日起至恢復工作崗位期間的全額工資及賠償金并繳納該期間的社會(huì )保險，并由w公司承擔連帶責任。

訴爭焦點(diǎn)

本案的主要爭議焦點(diǎn)有二：其一，用工單位(s律所上海代表處)可否以客觀(guān)情況發(fā)生重大變化為由將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位(w公司)?其二，勞務(wù)派遣單位可否以用工單位的客觀(guān)情況發(fā)生重大變化為由解除與被退回勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系?

法院判決

一審判決：馮某與w公司簽訂的勞動(dòng)合同繼續履行至勞動(dòng)合同解除或終止時(shí)止;w公司按照上海市同期最低工資標準支付馮某自終止聘用關(guān)系次日起至勞動(dòng)合同解除或終止日止的工資;w公司按照本市最低工資標準的相應繳費基數為馮某繳納自2009年4月起至勞動(dòng)合同解除或終止之月期間的社會(huì )保險費;駁回馮某的其余訴訟請求。二審判決：駁回上訴，維持原判。

判案分析

對勞務(wù)派遣中用工單位的退回權和勞務(wù)派遣單位的解除權，勞動(dòng)合同法第65條第二款作了規定：“被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同?！?/span>

對于本案的爭議焦點(diǎn)之一，即用工單位可否以客觀(guān)情況發(fā)生重大變化為由將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位這一問(wèn)題，僅就第65條的字面含義來(lái)看，無(wú)法得出勞務(wù)派遣中的用工單位是否可以像標準勞動(dòng)關(guān)系中的用人單位一樣以客觀(guān)情況發(fā)生重大變化(第40條第三項)或者經(jīng)濟性裁員(第41條)為理由終止對勞動(dòng)者的使用。對該問(wèn)題的理解存在著(zhù)兩種截然相反的觀(guān)點(diǎn)：第一種觀(guān)點(diǎn)認為，用工單位無(wú)權以第39條和第40條第一、二項之外的理由將勞動(dòng)者退回派遣單位;第二種觀(guān)點(diǎn)認為，用工單位退回被派遣勞動(dòng)者并不受到第39條和第40條第一、二項規定的約束。

本案中，一審和二審法院均持第二種觀(guān)點(diǎn)，即勞動(dòng)者有勞動(dòng)合同法第39條或第40條第一、二項規定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照勞動(dòng)合同法有關(guān)規定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同;除上述情形外，用工單位將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位的，勞務(wù)派遣單位不可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。換言之，第65條中涉及的第39條和第40條第一、二項的規定是對勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)關(guān)系的限制，而并非對用工單位退回勞動(dòng)者的限制。其理由有二：首先，從勞務(wù)派遣中三方關(guān)系的本質(zhì)來(lái)看，勞務(wù)派遣單位是勞動(dòng)合同法所稱(chēng)用人單位，應當履行用人單位對勞動(dòng)者的義務(wù)，勞動(dòng)合同也是由派遣單位與勞動(dòng)者訂立。勞務(wù)派遣單位和勞動(dòng)者之間是勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)關(guān)系;而用工單位與勞動(dòng)者之間是使用關(guān)系，其本質(zhì)是民事關(guān)系。勞務(wù)派遣三方關(guān)系的本質(zhì)決定了用工單位在結束勞動(dòng)力的使用方面所受到的限制不應當高于標準勞動(dòng)關(guān)系中用人單位所受到的限制;其次，從勞務(wù)派遣這一用工方式的目的來(lái)看，勞務(wù)派遣的重要意義之一即在于其滿(mǎn)足了勞動(dòng)力市場(chǎng)靈活性的需求，若在用工權上對用工單位課以較之勞務(wù)派遣單位更為嚴格的限制，無(wú)疑是與勞務(wù)派遣這一制度設置的初衷相悖。

對于本案的爭議焦點(diǎn)之二，即勞務(wù)派遣單位可否以用工單位的客觀(guān)情況發(fā)生重大變化為由解除與被退回勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系這一問(wèn)題，如前所述，除了第39條或第40條第一、二項規定的情形外，勞務(wù)派遣單位不得解除與被退回勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系。與標準勞動(dòng)關(guān)系相比，勞務(wù)派遣的最顯著(zhù)特征即勞動(dòng)力的使用與雇傭處于相分離的狀態(tài)。正是由于勞務(wù)派遣單位并非勞動(dòng)力的實(shí)際使用單位，故勞務(wù)派遣單位無(wú)法如標準勞動(dòng)關(guān)系中的用人單位一般以客觀(guān)情況發(fā)生重大變化為由解除與被退回勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系。

本案中，w公司與馮某所簽訂的系無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，故一審法院判決雙方勞動(dòng)合同恢復履行至勞動(dòng)合同解除或終止時(shí)止，而并未寫(xiě)明具體的合同終止日期。同時(shí)，根據勞動(dòng)合同法第58條的規定，被派遣勞動(dòng)者在無(wú)工作期間，勞務(wù)派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。故一審法院判令w公司按照上海市同期最低工資標準支付馮某自終止聘用關(guān)系次日起至勞動(dòng)合同解除或終止日止的工資。

二、勞務(wù)派遣中退工行為的審查與女職工權益保護

【提要】

在勞務(wù)派遣關(guān)系中，當用工單位將勞動(dòng)者退回時(shí)，派遣單位應對退回行為是否有法定原因進(jìn)行必要的查明。派遣單位因勞動(dòng)者被退回而徑行解除勞動(dòng)關(guān)系的，應對解除勞動(dòng)關(guān)系行為的合法性承擔舉證責任。女職工在“三期”內因非過(guò)失性原因被用工單位退回的，應依據立法精神予以否定性評價(jià)。女職工因此被派遣單位違法解除勞動(dòng)關(guān)系的，應判令恢復女職工與派遣單位的勞動(dòng)關(guān)系，并由派遣單位與用工單位對勞動(dòng)者的損害承擔連帶責任。對于《勞動(dòng)合同法》第58條第2款 “無(wú)工作期間”的適用應嚴格把握，因派遣單位和用工單位的違法行為導致勞動(dòng)者無(wú)法工作的，不應按照當地最低工資標準支付報酬，而應按原勞務(wù)派遣協(xié)議約定的工資標準或勞動(dòng)者實(shí)際工資收入支付。

【案 情】

上訴人(原審被告)：陳某

被上訴人(原審原告)：上海市對外服務(wù)有限公司

被上訴人(原審被告)：xx安保修服務(wù)

2009年3月26日，上海市對外服務(wù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)外服公司)與陳某簽訂了勞動(dòng)合同和派遣協(xié)議書(shū)，由外服公司將陳某派遣至xx安保修服務(wù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)保修服務(wù)公司)工作。2010年1月19日，保修服務(wù)公司以陳某經(jīng)過(guò)培訓仍不能勝任工作為由解除聘用關(guān)系，并將其退回外服公司。同年1月23日，外服公司出具退工單，解除與陳某的勞動(dòng)關(guān)系，退工時(shí)間為2010年 1月19日。外服公司支付陳某工資至2010年1月19日。陳某于2010年3月8日提起勞動(dòng)仲裁，要求：1、撤銷(xiāo)外服公司作出的解除勞動(dòng)合同的決定，恢復與陳某的勞動(dòng)關(guān)系;2、撤銷(xiāo)保修服務(wù)公司做出的解除聘用關(guān)系的決定，恢復與陳某的勞務(wù)關(guān)系;3、外服公司補發(fā)2010年1月20日至實(shí)際恢復關(guān)系期間的工資;4、外服公司補繳2010年1月20日至實(shí)際恢復關(guān)系期間的社會(huì )保險費;5、保修服務(wù)公司承擔2010年起至實(shí)際恢復勞務(wù)關(guān)系期間的賠償金，外服公司承擔連帶賠償責任。2010年4月28日仲裁機關(guān)作出裁決：1、撤銷(xiāo)外服公司的解除決定，恢復與陳某的勞動(dòng)關(guān)系;2、外服公司支付陳某2010年1月 20日至2010年3月31日的工資人民幣97080元;3、陳某的其他請求事項，不予支持。外服公司不服仲裁裁決，以陳某和保修服務(wù)公司為被告向法院提起訴訟，要求不支付陳某2010年1月20日至2010年3月31日的工資人民幣97080元。

【裁 判】

一審法院查明，保修服務(wù)公司退回陳某時(shí)，陳某已處于孕期，但陳某未能證明其已將懷孕的事實(shí)告知外服公司或保修服務(wù)公司。2010年5月20日，外服公司書(shū)面通知陳某于2010年5月10日恢復勞動(dòng)關(guān)系，并要求陳某前往公司報到。同年5月 24日，陳某書(shū)面告知外服公司其已生育。一審法院認為，女職工處于在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，除本人有嚴重違紀等情形，用人單位不得解除勞動(dòng)合同關(guān)系。因外服公司和保修服務(wù)公司在作出解除、退回決定時(shí)不知陳某處于孕期，無(wú)主觀(guān)惡意，現仲裁機關(guān)做出恢復勞動(dòng)關(guān)系的裁決，已充分保護了女職工的合法權益。陳某從 2010年1月20日起已無(wú)用工單位，根據陳某與外服公司所簽勞動(dòng)合同約定，外服公司可按上海市職工最低工資標準支付陳某勞動(dòng)報酬。一審法院據此判決外服公司恢復與陳某的勞動(dòng)合同關(guān)系，并支付陳某2010年1月20日至2010年3月31日的工資人民幣2273元。判決后，陳某不服提起上訴。

我院二審查明，外服公司與保修公司簽訂的勞務(wù)合同第十條約定，除本條10.1約定情形外，甲方員工有下列情形之一的，乙方不得解除使用關(guān)系退回甲方員工：……女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內的。第十七條約定，本合同的任何一方違反本合同和附件的任何約定，導致另一方遭受任何損失、處罰、索賠的，均應由違約方在未違約方提出要求時(shí)向未違約方做出足額賠償。

二審期間，經(jīng)法官釋明，外服公司申請撤回原審起訴，同意按仲裁裁決履行義務(wù)，陳某對仲裁裁決也無(wú)異議，故二審法院遂裁定撤銷(xiāo)一審判決，準許外服公司撤回起訴。

【評 析】

勞務(wù)派遣，是指勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同后，將該勞動(dòng)者派遣到用工單位從事勞動(dòng)的一種特殊的用工形式。勞務(wù)派遣表現出來(lái)的最大特點(diǎn)是勞動(dòng)力雇傭與使用相分離，勞動(dòng)者與派遣單位有勞動(dòng)關(guān)系之名卻無(wú)勞動(dòng)之實(shí)，與用工單位無(wú)勞動(dòng)關(guān)系之名卻存在勞動(dòng)之實(shí)，形成了復雜的“有關(guān)系沒(méi)勞動(dòng)，有勞動(dòng)沒(méi)關(guān)系”的特殊形態(tài)。勞務(wù)派遣與傳統典型的勞動(dòng)法律關(guān)系只有兩方主體不同，其涉及勞務(wù)派遣單位、用工單位和派遣勞動(dòng)者三方主體，形成三角法律關(guān)系。在這三角法律關(guān)系中，勞務(wù)派遣單位與派遣勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，雙方的權利義務(wù)關(guān)系適用典型勞動(dòng)合同關(guān)系的法律規定。在法律上，勞務(wù)派遣單位就是用人單位，應該對派遣勞動(dòng)者承擔法律上雇主的相關(guān)義務(wù)。同時(shí)，勞務(wù)派遣單位還應當與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動(dòng)報酬和社會(huì )保險費的數額與支付方式以及違反協(xié)議的責任等。

一、用工單位退回勞動(dòng)者及派遣單位解除勞動(dòng)合同的處理原則

《勞動(dòng)合同法》第六十五條第二款規定：“被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回派遣單位，派遣單位依照本法有關(guān)規定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同?！睋?，在發(fā)生法定的過(guò)失性原因及非過(guò)失性原因的情形下，用工單位有退回勞動(dòng)者的權利，派遣單位有單方解除勞動(dòng)合同的權利。勞動(dòng)者在用工單位工作期間，其工作情況、業(yè)績(jì)考核均由用工單位承擔，派遣單位一般不能對勞動(dòng)者的實(shí)際工作情況進(jìn)行及時(shí)考察，且對用工單位的工作方法與勞動(dòng)規則缺乏了解。但是，我們認為，對于用工單位退回勞動(dòng)者的行為是否有法定原因，派遣單位在退回行為發(fā)生后應進(jìn)行必要的查明，避免在爭議發(fā)生時(shí)可能帶來(lái)的經(jīng)營(yíng)負擔和法律風(fēng)險的負面影響。因此，法院在具體審理該類(lèi)案件時(shí)，應當要求派遣單位對退回原因及解除勞動(dòng)關(guān)系的合法性承擔舉證，不能證明則應判令其與勞動(dòng)者恢復勞動(dòng)關(guān)系。

二、用工單位向派遣單位退回處于“三期”女職工的行為如何評價(jià)?

如前所述，《勞動(dòng)合同法》第六十五條規定了在符合法定的過(guò)失性原因及非過(guò)失性原因的情形下，用工單位退回勞動(dòng)者及派遣單位解除勞動(dòng)合同的權利。但對于處于“三期”內的女職工是否可以非過(guò)失性的原因退回派遣單位，《勞動(dòng)合同法》未予明確規定。本案中，保修公司認為陳某因不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作而將陳某退回外服公司的行為形式上符合《勞動(dòng)合同法》第四十條和第六十五條的規定。但由于陳某處于孕期，勞動(dòng)能力相對欠缺，保修服務(wù)公司的退回行為實(shí)際上對陳某造成了損害，我們認為，對于用工單位的此種退回行為應予否定性評價(jià)。首先，《勞動(dòng)合同法》第四十二條規定：勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動(dòng)合同：……(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的;……。該條款對用人單位因非過(guò)失性原因解除處于“三期”內女職工的勞動(dòng)合同做了禁止性規定，從保護 “三期”內女職工的立法精神來(lái)看，用工單位應同樣遵循這一規定，本案中用工單位的退回行為明顯違背了法律保護弱勢群體的初衷。其次，本案外服公司和保修服務(wù)公司之間所簽的勞務(wù)合同中約定，“除勞動(dòng)者存在合同10.1所約定的情形外，保修服務(wù)公司不得退回處于“三期”內的女職工”，因此保修服務(wù)公司的退回行為實(shí)際構成了違約，保修公司退回陳某的行為確屬不當。

三、派遣單位與用工單位的責任如何劃分?

《勞動(dòng)合同法》第九十二條和《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第三十五條均規定，用工單位違反勞動(dòng)合同法的規定，給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。因此，我們認為，在現有法律框架下，對于勞動(dòng)者不屬于故意或重大過(guò)失的情形而被退回的造成勞動(dòng)者權利受損，勞動(dòng)者要求派遣單位和用工單位承擔責任時(shí)，應作如下處理：由派遣單位主要承擔用工義務(wù)，由用工單位承擔連帶責任。其理由有三：其一，勞務(wù)派遣合同、派遣協(xié)議與用工協(xié)議是作為互為依據的整體存在的，考察其中任何一項協(xié)議的效力都必須參考另外兩項協(xié)議。因此在操作層面上，為法院在同一訴訟中一并處理三方之間的其他糾紛提供了可能性;其二，雖然勞動(dòng)者請求派遣單位與用工單位承擔連帶責任之訴屬于勞動(dòng)爭議的處理范圍。但派遣單位與用工單位之間的違約責任不屬于勞動(dòng)爭議的處理范圍，而是基于合同義務(wù)產(chǎn)生的請求權之訴。但兩訴結果互為依據，如果僅對派遣單位做出處理，而不讓用工單位承擔連帶責任，容易產(chǎn)生“一訴息而一訴起”的情況，造成有限的司法資源更加緊張;其三，勞動(dòng)爭議專(zhuān)項化審理的發(fā)展，為勞務(wù)派遣爭議中多種糾紛一并處理提供了實(shí)現條件。在司法實(shí)踐中，法院在審理該類(lèi)案件時(shí)，可以對勞務(wù)派遣糾紛中派遣單位與用工單位的責任進(jìn)行劃分，實(shí)現一次審理解決多種矛盾的效果。因此，如出現本案中用工單位退回懷孕女職工后，派遣單位解除與其勞動(dòng)合同的情形，可判令派遣單位與勞動(dòng)者恢復勞動(dòng)合同，派遣單位承擔用工義務(wù)，用工單位承擔連帶責任。此外，基于用工單位系因與派遣單位的派遣協(xié)議而使用勞動(dòng)者，并非勞動(dòng)合同的直接相對方，故在派遣單位與用工單位對繼續履行派遣協(xié)議不能達成一致，或因其它客觀(guān)情況，致派遣協(xié)議無(wú)法繼續履行的前提下，則不宜再判令用工單位與勞動(dòng)者恢復用工關(guān)系，而依據現有的法律規定及派遣協(xié)議的約定，判令用工單位承擔連帶責任。本案中，仲裁委員會(huì )裁決外服公司與陳某恢復勞動(dòng)合同并承擔支付勞動(dòng)報酬的責任，陳某未提出異議，系勞動(dòng)者對自己權利的行使，并無(wú)不可，故法院對保修公司的連帶責任未予以處理。

四、違法作出退工決定至勞動(dòng)關(guān)系恢復期間的勞動(dòng)報酬應如何計算?

《勞動(dòng)合同法》第五十八條第二款規定，在勞務(wù)派遣關(guān)系中，勞動(dòng)者在無(wú)工作期間，用人單位應按照最低工資標準向其支付報酬。本案中，一審法院據此判決外服公司按每月960元的標準支付陳某2010年1月20日至3月31日的工資。但是，《勞動(dòng)合同法》規定被派遣勞動(dòng)者無(wú)工作期間最低工資標準的立法目的是防止一些勞務(wù)派遣機構侵害勞動(dòng)者合法權益，增強勞動(dòng)力市場(chǎng)的穩定性。這里的“無(wú)工作期間” 應理解為用人單位未依約派遣勞動(dòng)者、因客觀(guān)情況導致派遣無(wú)法完成或勞動(dòng)者被用工單位合法退回而又不構成解除條件等情形。如果因派遣單位和用工單位的違法行為導致勞動(dòng)者無(wú)法工作，則不能認定為《勞動(dòng)合同法》第五十八條規定的“無(wú)工作期間”。本案中，保修服務(wù)公司退回處于孕期的陳某，違反了勞動(dòng)立法的精神和原則，外服公司解除勞動(dòng)合同更直接違反了法律的禁止性規定。我們認為，針對這種情形，司法實(shí)務(wù)中的正確做法應該是將其恢復至勞動(dòng)者正常工作時(shí)的狀態(tài)，亦即從違法解除勞動(dòng)合同起至勞動(dòng)關(guān)系恢復期間的勞動(dòng)報酬應按原勞務(wù)派遣協(xié)議約定的工資標準或勞動(dòng)者實(shí)際工資收入支付。

總之，勞動(dòng)法的原則之一即是保護勞動(dòng)者的合法權益，構建和諧穩定的勞動(dòng)關(guān)系。司法實(shí)踐中，勞動(dòng)爭議糾紛的處理應緊緊圍繞構建和諧勞動(dòng)關(guān)系的出發(fā)點(diǎn)，充分考慮勞動(dòng)立法的本意，給予處于弱勢地位的勞動(dòng)者最大限度的保障。