勞務(wù)派遣協(xié)議中“用工單位有權隨時(shí)將被派遣勞動(dòng)者退工”的約定有效嗎

——王某與北京某勞務(wù)派遣公司、美國某公司駐北京辦事處勞務(wù)派遣爭議案評析

一、基本案情

2004年2月17日，王某與北京某勞務(wù)派遣公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)用人單位）建立勞動(dòng)關(guān)系，同日被派遣至美國某公司駐北京辦事處（以下簡(jiǎn)稱(chēng)用工單位）。2009年2月15日，用人單位與王某再續簽為期三年的勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同第二條的第三款約定：“乙方（勞動(dòng)者）同意，用工單位或甲方（用人單位）根據其工作表現和能力或經(jīng)營(yíng)需要而對其工作內容、工作崗位、工作地點(diǎn)進(jìn)行調整?！?/span>

2009年7月8日，用工單位以王某的工作崗位不復存在為由將王某退回至用人單位，王某認為用工單位單方退工違法，拒絕用人單位的待崗決定，爭議由此發(fā)生。

二、案件審理情況

王某申請稱(chēng)：我自2004年2月17日經(jīng)用人單位勞務(wù)派遣至用工單位工作，任廣告部經(jīng)理職務(wù)，被退工前12個(gè)月平均月工資為22112.15元。最后一份勞動(dòng)合同的期限是2009年2月15日至2012年1月14日。2009年7月8日，用工單位將我退回至用人單位，并將退工經(jīng)濟補償金支付給用人單位。我認為用工單位退工違法，于2009年11月8日向分別向用人單位和用工單位發(fā)出不認可退工通知書(shū)。2009年11月11日我收到用人單位書(shū)面通知要求我待崗，按照800元的最低工資領(lǐng)取待崗工資，并要求我按照公司規章制度的要求每天去單位報道學(xué)習。由于處于對用工單位的勞動(dòng)爭議期間，我未到用人單位待崗，單位自2009年7月9日開(kāi)始停發(fā)我的工資，我于2010年2月28日以公司拖欠工資，不提供勞動(dòng)條件為由向用人單位發(fā)出解除勞動(dòng)合同通知書(shū)，現在我請求仲裁：1、確認我2009年勞動(dòng)合同第二條的第三款的自由退工條款無(wú)效；2、裁決用人單位立即無(wú)條件返還用工單位因為退工支付給申請人的經(jīng)濟補償金及50%額外經(jīng)濟補償金。3、請求確認用工單位做出的退工決定違法，支付違法退工雙倍經(jīng)濟補償金差額部分（以每月22112.15元計）。4、請求用人單位支付被迫解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟補償金及50%額外經(jīng)濟補償金（以每月22112.15元計）。5、補發(fā)2009年9月9日至2010年1月19日的待遇及25%經(jīng)濟補償金（以每月22112.15元計）。 用人單位辯稱(chēng)：關(guān)于王某向貴委申請我公司確認勞動(dòng)合同條款無(wú)效，應支付經(jīng)濟補償金、社保、公積金、報銷(xiāo)醫療費一案。

我公司認為與本案的爭議焦點(diǎn)主要集中于如下四點(diǎn)：

（一）關(guān)于2009年勞動(dòng)合同第二條的第三款是否有效問(wèn)題。申請人在勞動(dòng)合同上簽字確認，應當認定該條款符合申請人的真實(shí)意愿，合法有效。

（二）關(guān)于用工單位退工是否違法問(wèn)題。由于申請人是我方派遣至用工單位的職工，和用工單位不存在勞動(dòng)關(guān)系，不受勞動(dòng)法調整。用工單位退工是否合法，完全取決于我方和用工單位是所簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議，本案中，我方認可用人單位的退工行為。

（三）關(guān)于用人單位是否拖欠問(wèn)題。我公司認為，申請人自2009年7月9日不再提供勞動(dòng)，且不按照公司安排執行待崗任務(wù)，依據雙方所簽訂的勞動(dòng)合同，待崗期間，乙方不按照規定到公司報道學(xué)習的，公司有權不發(fā)放待崗期間工資。

因此，申請人以我公司拖欠公司為由單方解除勞動(dòng)合同，解除理由不成立，我公司無(wú)需向其支付被迫解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟補償金。 用工單位辯稱(chēng)：我單位按照與用人單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議我方隨時(shí)有權將王某退回用人單位，并依照合同約定向用人單位支付王某的退工安置費。我方退工合法，故請仲裁委駁回王某的全部仲裁請求。

經(jīng)仲裁委主持調解，雙方當事人自愿達成如下協(xié)議：

（一）北京某勞務(wù)派遣公司自本調解書(shū)生效十日內一次性支付王某解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟補償金、工資等共計17.5萬(wàn)元整，美國某駐北京辦事處承擔連帶責任；

（二）王某自愿放棄仲裁申請請求。

三、評析意見(jiàn)

（一）勞務(wù)派遣公司在與被勞務(wù)派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同中規定：“勞動(dòng)者本人同意，用工單位有權隨時(shí)退工，勞務(wù)派遣單位有權隨時(shí)調崗”，并經(jīng)勞動(dòng)者簽字認可。請問(wèn)，該勞動(dòng)合同條款有效嗎？ 《勞動(dòng)合同法》第三十五條規定，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內容。變更勞動(dòng)合同，應當采用書(shū)面形式。變更后的勞動(dòng)合同文本由用人單位和勞動(dòng)者各執一份”。

《勞動(dòng)合同法》第四十條規定：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知勞動(dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：1、勞動(dòng)者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿(mǎn)后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；2、勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；3、勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據的客觀(guān)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內容達成協(xié)議的。 以上規定均可以看出，勞動(dòng)合同法對變更勞動(dòng)者工作崗位有特殊規定，變更應當與勞動(dòng)者協(xié)商一致或者勞動(dòng)者有符合勞動(dòng)法第40條的規定。本案中，勞務(wù)派遣單位在與被派遣勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，事先在合同里面約定“勞動(dòng)者同意用人單位或者用工單位或者用人單位有權對勞動(dòng)者工作崗位有自主調動(dòng)”，該約定顯然排除了勞動(dòng)者在將來(lái)面對用工單位或者用人單位單方調崗時(shí)自己的選擇權，減少了用人單位調動(dòng)員工工作崗位時(shí)應當承擔的法定義務(wù)。

根據《勞動(dòng)合同法》第二十六條之規定：“下列勞動(dòng)合同無(wú)效或者部分無(wú)效：……2、用人單位免除自己的法定責任、排除勞動(dòng)者權利的；3、違反法律、行政法規強制性規定的。因此，這樣的條款依法應當被認定為無(wú)效條款。 試想，如果這樣的條款有效的話(huà)，勢必造成用工單位和用人單位私自串通，隨意將高薪勞動(dòng)者退回用人單位，導致月薪幾萬(wàn)元勞動(dòng)者被合法的退回勞務(wù)派遣單位待崗，只能領(lǐng)取勞務(wù)派遣單位發(fā)放的每月800元的待崗工資。

（二）勞務(wù)派遣協(xié)議中約定用工單位有權“隨時(shí)將勞動(dòng)者退回用人單位”有效嗎？ 我國《勞動(dòng)合同法》第五十九條、六十條明確規定，勞務(wù)派遣單位派遣勞動(dòng)者應當與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議，勞務(wù)派遣協(xié)議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動(dòng)報酬和社會(huì )保險費的數額與支付方式以及違反協(xié)議的責任，勞務(wù)派遣單位應將協(xié)議的內容告知被派遣勞動(dòng)者。然而、一些不法的勞務(wù)派遣公司并不按照法律的規定將勞務(wù)派遣協(xié)議內容告知勞動(dòng)者，并與用工單位私自約定用工單位隨時(shí)有權將勞動(dòng)者退回。

實(shí)踐中，一些理論觀(guān)點(diǎn)也為勞務(wù)派遣公司這種做法提供理論依據，認為：用工單位和勞動(dòng)者沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系，用工單位將勞動(dòng)者退工是基于勞務(wù)派遣協(xié)議，而勞務(wù)派遣協(xié)議僅是用人單位和用工單位之間的民事合同，民事合同的雙方?jīng)]必要受勞動(dòng)法關(guān)于調動(dòng)勞動(dòng)者工作崗位規定的約束，根據民事合同的意思自由原則，合同雙方可以自由約定勞動(dòng)者被退回的條件，而勞動(dòng)者本人不是該協(xié)議的當事人，無(wú)權對該勞務(wù)派遣協(xié)議的約定提出異議。 這種理論觀(guān)點(diǎn)冠冕堂皇，咋一看挺有道理：勞動(dòng)者不是勞務(wù)派遣協(xié)議的當事人，沒(méi)有權利對勞務(wù)派遣協(xié)議提出異議。真是這樣嗎？被派遣勞動(dòng)者難道只能無(wú)條件接受勞務(wù)派遣協(xié)議雙方對自己勞動(dòng)力的任意安排嗎？ 筆者認為，答案是否定的。我國《憲法》第51條規定，中華人民共和國公民在行使權利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì )的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！睹穹ㄍ▌t》第58條和《合同法》第52條規定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同無(wú)效。由此可以看出，勞務(wù)派遣單位和用工單位的勞務(wù)派遣協(xié)議并不因為具有民事合同的性質(zhì)而可以對所有的條款任意簽訂，如果該條款損害了第三人的利益，該合同條款無(wú)效。而勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議約定“用工單位有權隨時(shí)將勞動(dòng)者退回至用人單位”損害了第三人----被勞務(wù)派遣勞動(dòng)者的利益----《勞動(dòng)合同法》規定勞動(dòng)者工作崗位不得被隨意改變是法律賦予勞動(dòng)者的一項權利。因此，該約定依法應當認定為無(wú)效，用工單位不能依據該無(wú)效約定退工。

試想，如果允許這樣的約定有效的話(huà)，將會(huì )導致這樣一個(gè)現象：用工單位只要征得勞務(wù)派遣公司的同意，就可以剝奪被派遣勞動(dòng)者在本單位的勞動(dòng)權，隨意將高薪勞動(dòng)者退回至勞務(wù)派遣公司，導致月薪幾萬(wàn)元高薪勞動(dòng)者被合法待崗，合法的領(lǐng)取每月800元的待崗工資。被派遣勞動(dòng)者的合法權益如何保障？                                                                                                                （   法務(wù)部）  2022.11.08.