因勞動(dòng)者嚴重違反規章制度，用人單位解除勞動(dòng)合同訴訟中，時(shí)常會(huì )敗訴，用人單位如何避免敗訴風(fēng)險呢?從用人單位規章制度制定內容要具體完善，規章制度制定程序要合法，用人單位應當履行事先通知工會(huì )并征求意見(jiàn)，再向員工有效送達解除勞動(dòng)合同書(shū)面通知等方面進(jìn)行分析并提出相應的操作建議。
    在司法實(shí)踐中，解除勞動(dòng)合同案件占據了勞動(dòng)爭議案件的半壁江山?！秳趧?dòng)合同法》第三十九條規定了用人單位可以單方解除勞動(dòng)合同的5種情形，其中以勞動(dòng)者嚴重違反用人單位規章制度為由單方解除勞動(dòng)合同的情況最為多見(jiàn)，引發(fā)爭議亦最多。以“勞動(dòng)者嚴重違反用人單位規章制度”為關(guān)鍵詞，在中國裁判文書(shū)網(wǎng)上查閱了2017年相關(guān)判決書(shū)，其中235 件用人單位敗訴。用人單位單方解除勞動(dòng)合同訴訟中，多數情況下盡管勞動(dòng)者存在著(zhù)違反用人單位規章制度的事實(shí)，但由于用人單位或者規章制度制定程序不合法，內容違反國家法律、行政法規及政策規定，或者規章制度未向勞動(dòng)者公示，或者解除勞動(dòng)合同法律依據不充分，或者解除勞動(dòng)合同未事先通知并征求工會(huì )意見(jiàn)，或者解除勞動(dòng)合同的通知未送達或送達無(wú)效，造成敗訴結果。如何避免敗訴風(fēng)險呢?
    一、用人單位規章制度內容要具體完善
《勞動(dòng)合同法》第三十九條對用人單位單方解除勞動(dòng)合同規定的5種情形，可以分為兩類(lèi):一類(lèi)是法定情形， 如第六項勞動(dòng)者”“ 被依法追究刑事責任”的規定十分明確，只要“勞動(dòng)者被人民檢察院免予起訴的、被人民法院處刑罰的、被人民法院依據刑法第三十二條免予刑事處分的”(原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執行共和國勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二十九條、第三十一條).用人單位就能解除勞動(dòng)合同，另一類(lèi)是法定加用人單位自定情形，如第二項勞動(dòng)者“嚴重違反用人單位規章制度的”，這條也是法律規定的，但“嚴重違反”并未作出明確的衡量標準，需要用人單位對規章制度進(jìn)一步出具體規定，關(guān)于勞動(dòng)者“嚴重違反”如何界定呢?用人單位須從勞動(dòng)者違反規章制度的主觀(guān)動(dòng)機、次數、后果、影響、損失等多方面考慮。如果用人單位規章制度關(guān)于“嚴重違反”僅僅定義為“員工嚴重違反職工紀律”“員工頂撞上級領(lǐng)導”“員工在辦公區域打架斗毆，，造成嚴重影響”作為解除勞動(dòng)合同的理由， 一旦訴論，用人單位將因為描述模糊無(wú)法進(jìn)行事實(shí)認定導致敗訴。如勞動(dòng)者被公安機關(guān)采采取限制人身自由等強制措施的，用人單位能否以嚴重違反規章制度為由，單方解除勞動(dòng)合同觀(guān)?如果用人單位在《員工手冊》中明確列出“員工因嫖娼、酒駕、吸毒、賭博等原因被公安機關(guān)采取限制人身自由等強制措施的，屬于產(chǎn)重違反規章制度的行為，單位有權據此解除勞動(dòng)合同”，并且按照法律規定經(jīng)過(guò)民主程序并向勞動(dòng)者公示告知，用人單位可以單方解除勞動(dòng)合同。由此可見(jiàn)，《勞動(dòng)合同法>在勞動(dòng)者嚴重違反用人單位的規章制度，用人單位解除勞動(dòng)合同方面，還是賦予了用人單位自主權，用人單位需要通過(guò)規章制度將法律的規定進(jìn)一步補充、 細化，具有可操作性，這樣才能在與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同時(shí)占據主動(dòng)地位。
    二、用人單位規章制度經(jīng)過(guò)民主程序
在解除勞動(dòng)合同過(guò)程中，除了實(shí)體方面，程序方面也很重要，用人單位在解除勞動(dòng)合同時(shí)需同時(shí)兼顧實(shí)體方面和程序方面，才能做到合法解除與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同。用人單位通過(guò)哪些程序制定的規章制度才合法呢?用人單位直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規章制度或者重大事項則要滿(mǎn)足三個(gè)條件:

    (1) 要依法制定，即合法;

    (2)要經(jīng)過(guò)民主程序;

    (3)公示或告知。在規章制度和重大事項決定實(shí)施過(guò)程中，工會(huì )或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過(guò)協(xié)商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規章制度和重大事項決定必須依法向勞動(dòng)者公示，讓勞動(dòng)者知悉其內容。如何向勞動(dòng)者公示，讓勞動(dòng)首知悉其內容呢?通常包括以下幾種；
    一、是將規章制度納人《員工手冊》向勞動(dòng)者發(fā)放，并要求勞動(dòng)者簽字確認；
    二、是通過(guò)規章制度培訓的方式向勞動(dòng)者傳達，并組織勞動(dòng)者考試；
    三、是通過(guò)公示欄或內部局域網(wǎng)向勞動(dòng)者公示，并以拍照、錄像等方式固定證據?！吨腥A人民共和國勞動(dòng)合同法》第四條對用人單位規制定程序進(jìn)行了規范，防止用人單位濫用其自主管理權，利用規章制度侵犯勞動(dòng)者權益。只有依據民主、正當的程序制定的規章制度，方才符合法律規定，才能作為用人單位行使單方解除權的依據。
    三、用人單位要做好勞動(dòng)者嚴重違反規章的證據保存工作
用人單位在勞動(dòng)爭議訴訟中需要承擔的舉證責任分為兩種:
     1.誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證，即用人單位對自己的主張要承擔舉證責任?！睹袷略V訟法》 第六十四條第一款規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據的事實(shí)，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實(shí)主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。勞動(dòng)者違紀行為的證據主要包括，由違紀勞動(dòng)者簽字的檢討書(shū)、勞動(dòng)者簽字確認的處罰通知、違紀情況說(shuō)明書(shū)及勞動(dòng)者違紀時(shí)的錄音、錄像、監控視頻、出警記錄、會(huì )議紀要等。
    2.舉證責任倒置情形，即與勞動(dòng)爭議事項有關(guān)的證據是屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十三條規定，因用人單位作出的開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報酬、計算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭議，用人單位負舉證責任。因“開(kāi)除、 除名、辭退、解除勞動(dòng)合同”發(fā)生勞動(dòng)爭議，勞動(dòng)者往往會(huì )對其違紀行為加以否認，用人單位做出了辭退決定，就應當舉證證明勞動(dòng)者存在嚴重違紀的行為。如果用人單位沒(méi)有充分、有效的證據來(lái)證明勞動(dòng)者存在違紀行為，那么用人單位就會(huì )承擔舉證不能的后果，被認定為違法解除勞動(dòng)合同，最終導致敗訴的不利結局。
    四、用人單位解除勞動(dòng)合同要事先通知工會(huì )并征求意見(jiàn)
因勞動(dòng)者嚴重違反規章制度。用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應當事先將理由通知工會(huì )。 用人單位違反法律、行政法規定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì )有權要求用人單位糾正、用人單位應當研究工會(huì )的意見(jiàn)，并將處理結果書(shū)面通知工會(huì )。如果用人單位有工會(huì )，解除勞動(dòng)合同不履行法定的通知義務(wù)，用人單位解除勞動(dòng)合同即使符合實(shí)體條件也會(huì )因程序不合法而被判敗訴。
    同時(shí)，最高人民法院司法解釋賦予了用人單位事先未通知工會(huì )可采取補救街施的機會(huì )。用人單位在解除勞動(dòng)合同實(shí)體上符合規定，如勞動(dòng)者實(shí)施了嚴重違反規章制度的行為，而只是在通知工會(huì )的程序上存在問(wèn)題，人民法院給予了用人單位補救的機會(huì )。即根據最高人民法院(關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(四)》第十二條規定:“建立了工會(huì )組織的用人單位 解除勞動(dòng)合同符合勞動(dòng)合同法第三十九條、第四十條規定，但未按照《勞動(dòng)合同法》第四十三條規定事先通知工會(huì )，勞動(dòng)者以用人單位違法解除勞動(dòng)合同法為由請求用人單位支付賠償金，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補正有關(guān)程序外,”用人單位解除勞動(dòng)合同后，在案件起訴之前履行了通知工會(huì )并征求意見(jiàn)的程序，就會(huì )避免因程序不合法而被判敗訴的風(fēng)險。
    五、用人單位解除勞動(dòng)合同書(shū)面通知要向勞動(dòng)者有效送達
用人單位解除勞動(dòng)合同通知于勞動(dòng)者接收時(shí)生效。未向勞動(dòng)者送達通知的，該通知不發(fā)生法律效力，勞動(dòng)者與用人單位之間的勞動(dòng)合同關(guān)系依然存續。
送達解除勞動(dòng)合同書(shū)通知的方式:
    一、是直接送達。 當面送達給勞動(dòng)者，由勞動(dòng)者簽回執單。
    二、是郵寄送達。實(shí)踐中多用特快專(zhuān)遞方式郵寄到勞動(dòng)者的戶(hù)籍地、經(jīng)常居住地。用人單位在勞動(dòng)者入職之初就應當做好預備工作，如在勞動(dòng)者簽署的入職登記表中，填寫(xiě)自己的經(jīng)常居住地、戶(hù)籍所在地以及聯(lián)系方式，同時(shí)約定“如果勞動(dòng)者所預留的住址或聯(lián)系方式發(fā)生變更的，勞動(dòng)者應于變更后以書(shū)面形式告知用人單位;勞動(dòng)者未書(shū)面通知用人單位的，用人單位按照勞動(dòng)者之前提供的地址進(jìn)行發(fā)送通知或決定的，視為有效送達”，有了這樣的約定，用人單位就能在一定程度上避免送達環(huán)節上的敗訴風(fēng)險。
    三、是公告方式送達。如果直接送達或郵寄送達均無(wú)法保證送達的效果，用人單位可以采取登報公告的方式進(jìn)行送達。由于解除勞動(dòng)合同通知的送達涉及該通知的法律效力，因此，仲裁機構及人民法院往往要求用人單位參照原勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于通過(guò)新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動(dòng)離職處理問(wèn)題的復函》的相關(guān)規定執行。即:用人單位應當將解除勞動(dòng)合同通知以書(shū)面形式直接送達員工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達有困難的可以郵寄送達，以?huà)焯柌樵?xún)回執上注明的收件日期為送達日期。只有在受送達職工下落不明，或者用上述送達方式無(wú)法送達的情況下，方可公告送達，即張貼公告或通過(guò)新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過(guò)30日，即視為送達。如果能用直接送達或郵寄送達而未用，直接采用公告方式送達，視為無(wú)效。

                          （佑成 人力資源部）