黃四娘，女，1955年12月10日生，2014年11月入職山東某物業(yè)公司處從事道路日常保潔工作，雙方未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，公司未給黃四娘繳納社會(huì )保險。

   2017年2月8日9時(shí)許，黃四娘在路上進(jìn)行環(huán)衛作業(yè)時(shí)被車(chē)撞傷，經(jīng)醫院搶救無(wú)效死亡。該事故經(jīng)交警大隊認定，司機承擔事故的全部責任。

   2017年11月9日，黃四娘家屬申請仲裁，請求裁決黃四娘與公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系。

   仲裁委經(jīng)審查認為，黃四娘于1955年12月10日出生，已達法定退休年齡，該仲裁請求不屬于勞動(dòng)人事?tīng)幾h受案范圍，作出不予受理通知書(shū)，黃四娘家屬不服該仲裁裁決，訴至法院。

   一審法院：黃四娘到公司工作時(shí)已達法定退休年齡，不符合法律、法規規定的勞動(dòng)關(guān)系主體資格，雙方不屬勞動(dòng)關(guān)系

   一審法院認為，《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規定，勞動(dòng)者達到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。

   勞社部發(fā)（2005）12號《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規定，用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立：（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項規章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動(dòng)；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

   勞社部發(fā)（1999）8號《勞動(dòng)和社會(huì )保障部關(guān)于制止和糾正違反國家規定辦理企業(yè)職工提前退休有關(guān)問(wèn)題的通知》規定，國家法定的企業(yè)職工退休年齡是：男年滿(mǎn)60周歲，女工人年滿(mǎn)50周歲，女干部年滿(mǎn)55周歲。

   本案中，黃四娘到公司處工作的時(shí)間是2014年11月，而黃四娘的出生日期為1955年12月10日，黃四娘到公司處工作時(shí)已達法定退休年齡，并不符合法律、法規規定的勞動(dòng)關(guān)系主體資格。

   同時(shí)，根據《山東省高級人民法院、山東省勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )、山東省人事?tīng)幾h仲裁委員會(huì )關(guān)于適用〈中華人民共和國勞動(dòng)爭議調解仲裁法〉和〈中華人民共和國勞動(dòng)合同法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第十五條規定，下列爭議，不屬于勞動(dòng)爭議：“……；（2）用工單位招用已超過(guò)法定退休年齡或者已享受退休待遇的人員而發(fā)生的爭議；……”。故當事人認為黃四娘與公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系的主張不能成立。

   綜上所述，法院判決駁回了原告的訴訟請求。

   不服上訴：對于達到或者超過(guò)法定退休年齡的勞動(dòng)者與用人單位之間勞動(dòng)合同關(guān)系的終止，應當以是否享受養老保險待遇或者領(lǐng)取退休金為標準

   黃四娘家屬不服一審判決，提起上訴，理由如下：

   1、根據上位法優(yōu)于下位法的效力位階原則，人民法院在認定達到或超過(guò)法定退休年齡的勞動(dòng)者與用人單位之間的勞動(dòng)關(guān)系終止的標準時(shí)，應當適用《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十四條之規定，而不能適用《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規定。

   2、《最高人民法院民一庭關(guān)于達到或者超過(guò)法定退休年齡的勞動(dòng)者與用人單位之間勞動(dòng)關(guān)系終止的確定標準問(wèn)題的答復》中明確規定：對于達到或者超過(guò)法定退休年齡的勞動(dòng)者與用人單位之間勞動(dòng)合同關(guān)系的終止，應當以勞動(dòng)者是否享受養老保險待遇或者領(lǐng)取退休金為標準。

   3、《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ返谄邨l，也是僅將已經(jīng)依法享受養老保險待遇或領(lǐng)取退休金人員與用人單位之間的關(guān)系，認定為勞務(wù)關(guān)系，并未將達到退休年齡作為認定勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系的判斷標準。故應依據《中華人民共和國勞動(dòng)法》第七十三條第一款第一項、《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十四條第二項及原中華人民共和國勞動(dòng)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項的通知》第二條第一款之規定，認定黃四娘生前與被上訴人之間系勞動(dòng)關(guān)系。

   二審判決：一審判得對，這種情況不成立勞動(dòng)關(guān)系

   二審法院認為，本案中，黃四娘到公司工作時(shí)已經(jīng)達到法定退休年齡，上訴人主張此種情況下仍應認定雙方間成立勞動(dòng)關(guān)系，缺乏直接的法律依據，故對上訴人的上訴請求，本院不予支持。綜上，二審判決如下：

   駁回上訴，維持原判。

   申請再審：勞動(dòng)關(guān)系的存在與否與退休年齡無(wú)關(guān)，與勞動(dòng)者是否開(kāi)始依法享受基本養老保險待遇有關(guān)

   黃四娘家屬仍不服，向山東高院申請再審。要知道，山東高院之前可是認定了76歲高齡的老人還可以與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的?。▍⒁?jiàn)：高院判決：76歲高齡仍可建立勞動(dòng)關(guān)系?。┥暾堅賹徖碛扇缦拢?/span>

   1、黃四娘系進(jìn)城務(wù)工的農民，法律并沒(méi)有對農民的退休年齡和養老保險待遇問(wèn)題作出規定。相關(guān)村委會(huì )出具的證明證實(shí)黃四娘系農民，生前未享受退休金，也未享受養老保險待遇。原審以超過(guò)法定退休年齡為由認定黃四娘與被申請人之間不存在勞動(dòng)關(guān)系屬認定事實(shí)錯誤。

   2、依據勞動(dòng)合同法第四十四條第二項的規定，勞動(dòng)關(guān)系的存在與否與退休年齡無(wú)關(guān)，與勞動(dòng)者是否開(kāi)始依法享受基本養老保險待遇有關(guān)，黃四娘并未享受基本養老保險待遇，所以其與被申請人之間存在勞動(dòng)關(guān)系。

   3、法律并沒(méi)有禁止超過(guò)法定退休年齡的農民進(jìn)城務(wù)工，我國也沒(méi)有針對農民何時(shí)退休的規定，勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第二十一條的規定并不適用于農民。

   高院裁定：達到退休年齡沒(méi)有享受養老保險待遇不能反推出不能終止勞動(dòng)合同或與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系的結論

   山東高院經(jīng)審查認為，《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十四條規定：“有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：（一）勞動(dòng)合同期滿(mǎn)的；（二）勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養老保險待遇的；......（六）法律、行政法規規定的其他情形?！逼渲械诹棡槎档讞l款，依據該項規定，國務(wù)院有權以行政法規的形式對該條前五項規定情形之外的勞動(dòng)合同終止情形作出規定。對此，國務(wù)院制定的《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規定：“勞動(dòng)者達到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止?！?br />
   根據上述規定，與用人單位形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，在達到法定退休年齡時(shí)，勞動(dòng)合同終止；而如果勞動(dòng)者到用人單位工作時(shí)已經(jīng)達到法定退休年齡，其本身就不符合法律、行政法規規定的建立勞動(dòng)關(guān)系的主體資格，無(wú)法與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系；另外，該條也沒(méi)有規定包括未享受基本養老保險待遇情形在內的除外情形。

   而關(guān)于“法定退休年齡”，《勞動(dòng)和社會(huì )保障部關(guān)于制止和糾正違反國家規定辦理企業(yè)職工提前退休有關(guān)問(wèn)題的通知》（勞社部發(fā)[1999]8號）進(jìn)一步明確“國家法定的企業(yè)職工退休年齡是：男年滿(mǎn)60周歲，女工人年滿(mǎn)50周歲，女干部年滿(mǎn)55周歲”。

   本案中，黃四娘到公司工作時(shí)，已達到法定退休年齡，其并不符合建立勞動(dòng)關(guān)系的主體資格，相關(guān)社保經(jīng)辦機構也不能為其開(kāi)設社保賬戶(hù)、接受其社會(huì )保險費的繳納。

   申請人認為依據勞動(dòng)合同法第四十四條第二項的規定，只有勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養老保險待遇勞動(dòng)關(guān)系才終止，而黃四娘并未享受基本養老保險待遇，所以其與公司之間仍存在勞動(dòng)關(guān)系。本院對此審查認為，該項規定是關(guān)于已經(jīng)與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者開(kāi)始享受基本養老保險待遇的，其與用人單位的勞動(dòng)合同終止，不能據此反推出只要沒(méi)享受基本養老保險待遇就不能終止勞動(dòng)合同，或者只要沒(méi)享受基本養老保險待遇就還與用人單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系，況且本案中黃四娘依法并未與公司建立勞動(dòng)關(guān)系，申請人的上述主張缺乏事實(shí)根據和法律依據，本院不予支持。

   綜上，山東高院于2019年11月8日作出駁回再審申請的裁定。

   案號：（2019）魯民申4401號（當事人系化名）